邓建鹏:Bitfinex与Tether的疑云和法律风险

    但是，一直以来有许多公众不相信Tether公司有那么多美元储备。按照目前市场上流通的USDT1：1兑换美元，Tether公司一共发行了价值28亿美元的USDT，那么公司账上，应该有相对应的28亿美元左右资产的银行存款证明。Tether公司在2017 年9月之前，披露自己的存款银行账单，但并未曝光银行名称，后来则不再披露。因此公众无法获悉 Tether 公司的账目。虽然在2018年6月Tether公司聘请新的律师事务所证明自己账户有相应资产。律师公告证明仅称Tether 公司的银行账户上确实有那么多钱，但是对Tether公司之前和之后是否有这么多钱，钱从哪来，则概不负责。同时，公告证明并未说这笔钱存在哪个银行。我们在完成《区块链国际监管与合规应对》一书（机械工业出版社2019年2月版）时，曾为此调研访谈一些币圈专家，有个别人士向笔者告知，他曾在某些场合私下见过Tether公司高管出示的银行账单，证明公司储备了那么多钱。然而，这种缺乏第三方审计的财务展示方式，再怎么样也难以取信于大众。
    Tether的储备金一直是大众关注的焦点，它关乎着对该公司以及USDT稳定币的的长期审查。曾有相关人士质疑，超过20亿美元市值的USDT实际上并没有其运营商声称的足够资金支撑。并且Tether未能像起初承诺的那样公布审计，这一行为进一步让人起疑。2019年3月，Tether官网透露，支撑USDT的储备金不再由单一的法币组成，这更是引发了公众对USDT美元储备的质疑。
    这一指控发布后，有人暗示（或指责）这是美国的阴谋论，意在打击币价。比如，有人提出：“纽约这边在USDT发行量刚刚创新高时抛出此问题，没有人觉得很蹊跷吗？”笔者认为，这种说法恐怕毫无根据。事实上，纽约州检察院的这一调查结果来自于 2018 年启动的对加密货币交易所的调查，目前调查仍在继续。2018 年 9 月份纽约州司法部门发布的一份报告称，许多虚拟货币交易所缺乏基本的安全保障措施，使得投资者及其容易受到市场操纵者的剥削。
    早在2018年4月，美国纽约州总检察长办公室（OAG）就认为，随着虚拟货币市场份额增加，纽约和全美国消费者有权在投资虚拟货币时洞悉其透明度和问责制。但消费者往往因为缺少基本信息，无法评估这些交易平台的公平性、完整性和安全性至。2018年9月18日，OAG发布名为《虚拟市场诚信调查报告》（下后简称“虚拟市场报告”）。这次虚拟市场调查举措就是为了改变这一点，促进在虚拟货币市场中投资者和消费者应得的问责制和透明度。纽约州检方最新的起诉书显然是其前一年长期调查的结果，绝非某些人认为的一时心血来潮（所谓为了打压币价），亦非空穴来风。
    在此次纽约州检方长达23页的起诉书中，不仅Tether和Bitfinex曾经遮遮掩掩的关系真相大白，更重要的是，检方控告两者涉嫌多项重大违法违规。根据起诉书披露的相关细节， Bitfinex及Tether可能涉嫌无照经营、重大事项未予披露、资金管理不善、关联交易等，核心焦点则是Tether可能涉嫌挪用9亿美元的USDT准备金，以便帮Bitfinex补足亏空。检方同时认为，Bitfinex和Tether在利用其市场地位对投资者进行持续性的欺诈。
    Bitfinex 就挪用资金等事情发布了公告，公告称，“纽约总检察长的法庭文件为恶意撰写，并充斥着虚假断言，包括据称在 Crypto Capital 发生的 8.5 亿美元‘损失’。相反，我们已被告知这些加密资本金额并未丢失，但实际上查封和保护。”公告还表示，Bitfinex 在努力释放这些资金，Bitfinex 和 Tether 的财务状况都很好。然而，至于将如何释放这笔资金，Bitfinex公告中并未提及。公司虽然在第一时间对起诉做出了回应，却未能针对起诉书中所提及的多个关键性问题进行有针对性的解释，措辞仅停留在了声称自身资金充足并指责检方起诉书充满恶意的阶段。公司根本未拿出过硬的针对性证据反驳检方，只是单纯的从道德上指责对方，甚至暗示阴谋论，这会是一家自身清白、负责任、有底气的公司正常做法吗？
    Bitfinex和Tether发出强硬声明──要与纽约总检察长办公室的这一严重越权行为作斗争，为那些优秀的企业公民和执法的坚定支持者而斗争，Bitfinex和Tether将挑战纽约司法部长办公室的这一做法，以及其所有其他行动。与其说两家公司真的想挑战严肃的司法部门，不如说这是向交易客户表达一种姿态，以稳定当前USDT的价格，让他们公司发布的稳定币重回稳定而已！
    当前，Bitfinex和Tether公司可能涉及的法律风险，具体而言表现如下：（1）在无照经营方面，Bitfinex和Tether 同为iFinex Inc.子公司，它们均为注册在美国境外的离岸公司。按照纽约“虚拟货币交易规则”的规定，如果在纽约州从事虚拟货币相关业务需要得到本州金融服务部颁发的牌照，并遵守相关法规。但Bitfinex和Tether都没有相关牌照，而且有证据表明，Bitfinex允许纽约州投资者在其平台上从事虚拟货币存款、提现、交易等行为。
    （2）重大事项未予披露。在起诉书中，纽约州检方至少提及了4处Bitfinex存在应予未予披露的重大事项，这包括：合作的支付处理商的信息、8.5亿美元资金损失的信息、与Tether达成的9亿美元循环信用贷款可能涉及利益冲突的信息、6.25亿美元资金转移的信息。
    （3）资金管理不善。目前纽约州检方有证据表明，公司将Bitfinex的自有资金和客户资金混同在了一起，没有分别处置。此外，检方的起诉书还表示，Bitfinex和Tether有大量的合作支付处理商以应对客户需求，但许多处理商的所有人正是其公司的高管。这方面一个最大风险就是公司高管可能涉嫌挪用客户资金，这在大部分国家都可能触及重大刑事犯罪！
    （4）操纵市场价格。这个法律风险虽在检方文件中没有明确说明，但一些信息可以推导该公司可能存在这个问题。早在2018年6月，美国德克萨斯大学教授就曾发表论文称， 2017年牛市中，比特币价格上涨的50%都与Tether被打入交易所有关。Tether被用于支撑甚至操纵加密货币价格。根据统计，在2018年加密货币的价格暴涨中，至少一半的上涨可能是由价格操纵推动的，而这种价格操纵就是通过USDT完成的。2017年年底，Tether就曾因涉嫌操纵比特币价格、缺乏透明度等问题被美国商品期货交易委员会（CFTC）传唤，但Tether和Bitfinex都坚决认定该指控毫无依据。如果此次检方坐实，则公司高管恐怕难逃刑事罪责。
    结合纽约总检察长办公室透露的信息以及Bitfinex的回应表明，Bitfinex敢随意动用客户和企业资金，说明Bitfinex随时可以用Tether公司的资金填补，而Tether公司则随时可以用增发USDT的方式向公众融资。对此，有人正确指出，“这再次证明虚拟货币交易市场存在巨大的系统雷区，投资者所承受的风险是致命的，而大部分参与者可能还浑然不知或没有意识。纽约总检察长办公室一方面通过这种释放事实的方式，给市场传递一个信号，降低信息的不对称，因为无论是Bitfinex的损失，还是Tether的资金去向，Bitfinex都没有向市场公布；另一方面，监管机构不应该认可这样的操作，纽约总检察长办公室正准备以Bitfinex和Tether非法参与加密货币行业之名进行惩罚。”
    二、Tether和Bitfinex公司及关联公司随意动用客户的巨额资产，客户权益并无有效保障，风险巨大。金融机构或准金融机构若仅靠高管道德自律，而无第三方的监管，从百年金融史的角度来看根本就靠不住，玄正好比是猫看守鱼缸，醉汉看管酒窖。与此同时，私下动用客户巨额资产的行径在大部分国家都涉嫌严重的刑事犯罪。比如在韩国，四家老牌交易所经常被检方检查过，其中有的股东被定为挪用资金罪（挪用客户资金），一个交易所老板被刑拘。
    三、为保护本国公民权益，Tether和Bitfinex的风险案例刺激美国司法部门的调查必将蔓延到币圈其它相关机构。事实上，除了此次指控Tether和Bitfinex，美国纽约州总检察长办公室（OAG）2018年就早已向13家主要的交易平台发出虚拟市场诚信倡议信件和调查问卷。13家交易平台包括Bitfinex、bitFlyer USA、Bitstamp、Bittrex、Coinbase、Gemini、itBit、Poloniex、Tidex、Binance（币安）、Gate.io、Huobi Global（火币全球站）和Kraken。其中有4家交易平台（币安、Gate.io、火币全球站和Kraken）声称他们不在纽约州开展业务，拒绝回复OAG的调查问卷。OAG对这4家平台是否在纽约州范围内受理业务进行了调查，并向纽约州金融服务局报送三家可能涉嫌违反纽约州虚拟货币管理法规的交易所，分别是币安、Kraken和Gate.io。我们在《区块链国际监管与合规应对》（机械工业出版社2019年2月版）已指出：“不可掉以轻心的是，美国在司法上有长臂管辖原则，一旦有该州（或该国公民）在上述三家交易所从事相关交易时权益受到损害，则交易所恐怕难以置身事外“。因此，此次Tether和Bitfinex被查，毫不意外。
    四、美国司法机构的调查与指控，非常值得中国监管机构学习。OAG在保护纽约州用户避免欺诈和商业滥用实践方面很尽责，对正在涌现的虚拟货币市场也不例外。OAG防范金融风险的一个重要方法，是从看见过欺诈或者滥用行为的，或深受其害的公众那里学习。如果消费者经历过虚拟资产交易平台的问题，或者希望汇报其他有违法嫌疑的行为，希望他们能联系OAG。美国地方司法机构多年来一直从消费者权益保护角度（当然也包括从国家金融安全角度），积极调查加密货币领域可能的风险。有的国家的监管者，则只是简单粗暴的下达关停指令，这很可能会是一叶障目，不见泰山，无法有效保护本国消费者权益。
    四、中国差不多是仅次于美国的第二大虚拟货币参与国，投资人（消费者）在加密资产方面涉及巨大利益。无论当前国家政策对此持何种负面姿态，但这已是一个不争事实。纽约总检察长办公室的指控两家公司，是美国积极探索和持续介入加密资产交易领域的具体行动。正常的、良性的监管逻辑，不是简单地企图消灭虚拟货币市场，而是给未来国家更好的利用和发展这个市场打下基础。如果一叶障目，自欺欺人的关停交易所却无有效措施保护本国公民利益，在此类事件中，中国消费者权益受侵害必首当其冲，权益却得不到国家力量的捍卫，则殊为可惜！另外，若仅有简单粗暴的政策，而将探索加密资产有效监管方式的领先地位挑手让给他人，实为遗憾！