陈云峰：全球区块链、数字资产监管政策及实践

　　美国对于区块链技术、数字资产一直保持谨慎的监管态度，对于区块链技术的发展，美国政府一方面鼓励区块链技术创新，另一方面，对数字资产及ICO采取严格的监管措施。大体而言，美国将数字资产分为证券类数字资产和非证券类数字资产。对于证券类数字资产，监管框架参考传统的联邦证券法体系，由美国证监会（SEC）实施监管，而对于非证券类数字资产，主要是由归属的监管机构和执法部门从数字资产交易中涉及到的洗钱、恐怖融资和其他金融犯罪及市场参与者保护方面进行监管。本文主要从证券类数字资产角度探讨美国对区块链及数字资产的监管模式。

　　2018年11月16日，美国SEC发布《关于数字资产证券发行与交易的声明》（以下简称“声明”），明确了SEC关于（1）数字资产证券发行和销售；（2）投资于数字资产证券及数字资产证券的投资咨询；（3）数字资产证券的交易、流通这三个层面的监管要求。同时，强调了SEC对数字资产、区块链技术的态度：支持有利于投资者和资本市场发展的技术创新，但必须遵守联邦法律框架，在监管合规的前提下有序进行，同时鼓励区块链新兴技术的创业者聘用法律顾问，在必要时可寻求SEC的协助。

　　实际上，早在2017年7月25日，SEC便在The DAO项目中表明了监管态度，发布的The DAO调查报告根据《1934年证券交易法》第21（a）条，运用Howey测试得出DAO币是证券的结论。因此，发行和销售DAO币的行为受到联邦证券法的约束。此外，报告明确，“以分布式账簿或区块链技术为基础的证券的发行人必须对发行和销售这样的证券行为进行注册，除非有适用的有效的豁免登记条款，提供该等证券交易的平台也必须在SEC注册为全国性的证券交易所或根据豁免注册运作。”该调查报告对于DAO币定性而直接表明了政府对数字资产的监管态度，即只有当数字资产符合联邦法律定义的“证券”时，相关的业务才会被纳入联邦证券法体系的监管，包括发行、销售、投资、咨询、交易、流通等环节。

　　01 证券类数字资产的认定

　　2017年7月25日，美国SEC发布《投资者公告：首次代币发行》，表示“根据每个ICO的实际情况，发行或出售的虚拟货币或代币可能是证券。如果发行或出售的虚拟货币或代币是证券，ICO 发行和出售的这些虚拟货币或代币受联邦证券法的管辖。”

　　根据《美国1933年证券法》，“证券”一词系指任何票据、股票、股权、债券、债务凭证以及任何涉及利润分配的投资合约等。因此，证券的认定并不以其存在形式不同而改变，以数字资产、分布式账簿或区块链技术的形式，均可构成“证券”。美国最高法院在SEC v.W.J.Howey Co.一案中确立了特定交易是否构成证券发行的判断标准（“Howey标准”）。SEC主要参考“Howey标准”判定数字资产是否属于“证券”。若属于“证券”，发行、销售方必须事先向SEC进行注册，或获得豁免。根据“Howey标准”，满足下列形式，数字资产将属于“证券”：

　　发起人募集了投资人的投资资金（或其它有价资产）；

　　发起人将所募集的资金投入或贡献给了一个类似风险投资基金的事业以进行共同投资；

　　投资人合理预期将通过发起人或任何第三方的工作付出和努力而获取投资收益，收益形式包括分红、利息、价格增值等。

　　02 证券类数字资产的监管模式

　　1. 证券类数字资产的发行和销售

　　根据声明中的监管要求，证券类数字资产的发行、销售方须参照《美国1933年证券法》事先向SEC进行注册，或获得豁免，即通过“Regulation A+”，“Regulation D”或“Regulation S”等方式发行证券。

　　2. 证券类数字资产的投资和咨询

　　根据声明要求，SEC对证券类数字资产在投资、咨询方面的监管，又分为对数字资产证券投资公司、投资顾问两个主体的监管。根据联邦证券法体系，数字资产证券投资公司需向SEC注册，而其基金或权益份额的销售，亦属于证券发行，需满足联邦证券法体系中证券发行、销售的法律法规或满足相应的豁免条件。另外，数字资产证券投资顾问也需向SEC进行注册，并满足联邦证券法体系中对普通证券投资顾问的监管要求。

　　3. 证券类数字资产的交易和流通

　　根据声明要求，美国SEC对证券类数字资产的交易、流通方面的监管，又分为对数字资产交易平台和经销、经纪商的监管。

　　SEC十分重视数字资产证券交易平台的合规性。根据SEC的监管要求，数字资产证券交易平台需参照《美国1934年证券交易法》向SEC注册，成为“全国性证券交易平台”，或在豁免注册的条件下运作。