正当防卫：在司法适用中昭示“法不能向不法让步”

　　正当防卫：在司法适用中昭示“法不能向不法让步”

　　编者按　近几年，正当防卫问题引发社会广泛关注，反映了新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的更高需求。2019年3月12日，最高检检察长张军在作最高检工作报告时指出，法不能向不法让步。本期“观点·专题”结合最高检发布的有关正当防卫和防卫过当的指导性案例要旨，围绕正当防卫的适用条件、防卫限度以及检察机关如何依法办理正当防卫案件等问题进行深入探讨，敬请关注。

　　最高检第十二批指导性案例·要旨

　　陈某正当防卫案

　　【要旨】在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

　　朱凤山故意伤害(防卫过当)案

　　【要旨】在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　于海明正当防卫案

　　【要旨】对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第20条第3款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

　　侯雨秋正当防卫案

　　【要旨】单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

　　适用正当防卫规定的重要指导

　　□清华大学法学院教授　黎宏

　　指导性案例的发布，积极解决了正当防卫条款在司法适用中存在的突出问题，及时回应了民众的关切，体现了“法不能向不法让步”的价值取向，为办理正当防卫案件提供了良好指导。

　　正当防卫，是基于人类与生俱来的反抗本能和报复心理，赋予公民在遭受不法侵害时可以自力反击的一种权利。我国刑法第20条对此有明文规定。但由于近代以来的学说认为，在救济个人权利的法律制度完备的法治社会，公民之间的冲突必须由作为理性第三方的国家通过司法机关解决，原则上不允许公民私人自力解决冲突纠纷。因此，作为公民自力解决冲突纠纷方式之一种的正当防卫权的行使，在多大程度上被允许，就存在争议。有的国家如日本对其进行严格限制，刑法中尽管规定公民有正当防卫权，但规定了比较苛刻的条件，如防卫手段必须对等，不受防卫限度限制的特殊防卫仅在夜晚入户抢劫、盗窃等特殊情况下认可，事后防卫只有在和事前防卫能够被评价为一个整体时才能被作为减免处罚的防卫过当，等等，即对正当防卫的行使采取了严格限制的审慎态度。相反，在德国，特别是在19世纪，不考虑攻击程度、攻击性质或者被攻击的法益和根据防卫行为所保护的利益之间的平衡，而是在比较广泛的范围上认可正当防卫，甚至在其刑法第33条中规定“防卫人因为慌乱、恐惧或者惊吓而超越正当防卫的界限的，不罚”。

　　我国刑法中对于正当防卫的规定，以1997年为界，大致上可以分为两个阶段。在1997年以前，有关正当防卫的立法与司法趋于保守。1979年刑法虽然对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定，但还是以限制为主，且没有特殊防卫的规定。立法上的审慎在司法上也能体现出来。然而，严格地对公民正当防卫权的行使进行限制，不仅难以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且也不利于鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，因此，1997年刑法针对实践中正当防卫是否过当界限不好把握、影响公民行使正当防卫权的问题，一方面规定了正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害的”，才是防卫过当；另一方面，增加规定了“特殊防卫”，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。对正当防卫规定的大幅度修改，体现了立法理念的转变，从限制公民正当防卫向鼓励公民正当防卫的方向转变。

　　遗憾的是，虽然立法观念转变了，但司法机关并没有及时地跟进。在一些个案当中，1997年刑法中扩大正当防卫适用范围的初衷在司法实践中并未得到充分实现。如在实践当中，一些司法人员在认定正当防卫上过于苛刻，往往在“理性假设”的基础上，苛求防卫人作出最合理的选择，使得防卫人在致人重伤、死亡的案件中不善或者不敢作出认定；对防卫案件作简单化判断，以谁先动手、谁被打伤为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为本身复杂疑难，在判断上认识不一，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对，而司法机关无论作出什么样的认定，都易于受到不同方面的质疑。